死刑制度改革的前提条件
--从药家鑫案看建立刑事受害人救助制度的紧迫性
呼东红 刘波
内容提要
本文试图通过考察药家鑫故意杀人案刑事定罪量刑结果和民事赔偿情况之间的关系，揭示出在现有法律框架下该类死刑（拟判）案件的结果具有广泛的代表性以及此类死刑案件审判与民众以及公众媒体之间认知上往往存在着巨大的反差。这种尴尬状况充分反映了我国死刑制度改革新思维与被害人及其近亲属（以下简称受害人）获得公正救济的现实需求之间存在的制度性冲突，而解决此冲突的重要途径就是尽早在国家层面上建立全方位的刑事受害人基本救助保障制度以及提高受害人及其近亲属的诉讼地位；文章试图设想构建这一制度，并对适合我国的制度模式进行探讨。
关键词
死刑制度改革 刑事受害人 罪刑不相适应 提高诉讼地位 救助制度
引言
发生在我们陕西西安的药家鑫故意杀人案以被告人的最终伏法划上了句号。这一结果的意义主要（如果不是仅仅的话）在于刑罚层面：“杀人偿命”的朴素、原始诉求得到了满足；而从民事赔偿救济的角度看，却彻头彻尾的失败了。因为最终受害人并没有得到应有赔偿。实际上，这种尴尬的景象并非个例，而是目前我国刑事司法实践中广泛存在的一个困境的缩影：刑事定罪量刑与民事赔偿救济这两条本应互相平行的线却被人为地交织在一起，互相干扰和影响，各自无法正常地实现其功能。
在这里，笔者无意揭示药家鑫故意杀人案背后社会、家庭、教育等等值得全体社会各阶层反思的深刻背景，也无意评述辩护方面的得失，更无意评价案件结果与媒体舆论之间的关系。笔者力图站在法律工作者特别是立法者的角度探讨死刑制度改革新思维与民众认知反差背后反映出的法律制度问题探索借鉴发达国家普遍建立的刑事受害人国家赔偿制度在我国死刑制度改革中的作用。寻找以建立起我国自己的刑事受害人国家救济保障制度，提高受害人在刑事诉讼中的诉讼地位的法律制度，培养死刑制度改革的民众法律认知方面的社会和文化土壤，更好地实现刑法的宗旨。
一、药家鑫案折射出的死刑制度改革新思维与民众法律认知冲突
药家鑫最终被处以极刑。我们不去评价辩护方面的得失，单从法律业务的技术角度看，大多数法律界人士倾向于认为其能够留下一条命的机会不能说没有。也就是说，赔偿到位并取得受害人谅解是留下其性命的唯一可能。
根据“少杀、慎杀”的死刑制度改革新思维，如果赔偿到位，药家鑫有非常大的机会保住性命。另外，对受害人来说，获得经济补偿相对于报仇雪恨的一时痛快，具有更大的现实意义，仿佛是一件两全齐美的事情。
当西安市中级人民法院试图用“民意测试”的方式寻找一种两全其美的出路时，舆论哗然！一夜之间几乎整个中国社会都或多或少的卷入这一看是普通的刑事案件中来。舆论天然的站在受害者一方，表面上看是民众和媒体对司法机关的不信任，深层次的实质上则是我们司法界看似正确先进的死刑制度改革新思维与中国现实社会特别是底层民众的法律观念发生了激烈的冲突。
“少杀、慎杀”，是与国际社会司法制度和司法文化相适应一种死刑制度改革的新思维，绝大多数法律工作着只要是案件不涉及自己的切身利益，理性上对这一新思维是赞成甚至是赞赏的，这也是死刑制度改革得以推进，中国社会在这方面取得一定进展的原因。
陕西是中国五千年文明的发祥地，同样也是中华传统法律文化传统的发祥地，“杀人者死”这一法律思想就诞生在两千年前得陕西，作为刘邦废除秦暴政苛刑的“约法三章”中的核心思想，“杀人者死”是每个学习过中国法制史的法律工作中和大多数普通老百姓都耳熟能详的名言。应当强调的是，在当时，“杀人者死”恰恰是减轻民众严苛法律枷锁的进步法律思想。这一法律思想在中国传承了两千年，简单粗暴的认为它已经不合时宜，不合世界潮流，不是一种客观的认知方式。
我们承认国际社会少杀、慎杀，甚至废除死刑制度的司法制度和司法文化是社会进步的体现，但我们在还没有建立消除“杀人者死”这一法律思想的经济文化方面的土壤时就简单粗糙的推行“少杀、慎杀”的死刑制度改革新思维，难免与底层民众的法律认知和承受力发生巨大的冲突。这是药家鑫故意杀人这类死刑（拟判）案件往往引起社会舆论与司法实践相冲突的根源，这也才是法律工作者特别是立法者和司法解释者们应当慎重研究和考察的迫切问题。
二、法律思想冲突的深层原因探究
如果我们不去深刻的研究和考察，就难免和多数所谓的“法律专家”一样，简单的认为药家鑫一案的关键在于赔偿，或者简单的认为是所谓“舆论杀人”，或者抱怨民众法律观念的落后。
2000年12月13日最高人民法院出台的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。赔偿作为酌定从轻情节被法律确定。2010年，最高人民法院又在其发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条中规定：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑”。再一次对此予以明确。根据上述条文，赔偿属于酌定量刑情节，而非法定量刑情节。然而在实践中，却有着不是法定胜似法定、放之四海而皆准的强大效力。很显然，这种不正常状况的背后必定是受害人权益严重受损的沉重社会现实。
尽管我国《刑法》第36条第1款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。然而，现实情况却是刑事附带民事赔偿“空判”具有普遍性。附带民事赔偿难以兑现已经成为急需解决的难题。犯罪行为（尤其是严重暴力犯罪）往往使受害人陷入经济和精神的双重困境，无法维持正常的生产和生活。如果得不到及时的赔偿和救助，有的生活难以为继，陷入悲惨的境地，这既容易滋生出种种社会问题，也与我们党和国家关注民生、保障民生、改善民生的基本要求不符。也正是出于这些考虑，才有了上述两条司法解释的出台以及“只要赔偿到位，就能不判死刑”的普遍司法实践。
这样就派生出这样的悖论，如果被告人经济条件富裕则只要足额赔偿甚至巨额赔偿受害人就有可能免受死刑的惩罚；而如果被告人贫困则有可能无法摆脱死刑的惩罚。具体例子中，假使药家鑫经济条件富裕则只要足额赔偿甚至巨额赔偿受害人又有自首情节，就可以免受死刑的惩罚；而如果药家鑫家庭贫困则就无法摆脱死刑的惩罚。如果财富可以成为决定量刑的力量，那么我国刑法要追求的公平和正义就根本无从谈起。
上述两条司法解释的本意是为了解决赔偿难的问题，却在客观上不可避免地带来了司法公正、法律尊严受损的不良后果。立法者、司法人员并非想不到或看不到这样一种困境，然而，严峻的赔偿状况以及附随其上的社会问题，使当他们必须在个案受害人补偿和完全的司法公正两种价值之间进行取舍的时候，给予了赔偿更大的权重。可以说，以一定程度的刑事司法公正性为妥协来换取民事赔偿的尽可能实现是一种两害相权取其轻的无奈选择。这是因为，在现有的制度安排和法律框架内，二者的矛盾是无法得到有效解决的。
刑事犯罪追究制度的设计初衷和存在的根本目的是打击犯罪、伸张正义，使犯罪分子罪有应得，这是它最主要的功能和意义，也是不容妥协的方面。以赔偿获取轻判的做法会使法律的尊严和权威性大打折扣，从而动摇社会公众对法律的敬畏以及对司法公正的信仰。从这个意义上看，若药家鑫如果仅仅以为足额或超额支付了赔偿金就未被判处死刑立即执行，法律的公正性就反而要受到伤害。可见，药家鑫一案的结症不是简单的赔偿问题，同样，如果中国社会媒体遇到这样的社会问题还能缄默无声的话，中国社会就是一个可怕的冷漠的空间，药案也绝不仅仅是“舆论杀人”的简单问题。
那么问题的根源究竟在哪里呢？
我们注意到，所有的关于赔偿与量刑挂钩的司法解释都好像是为了解决受害人的生活问题，但是却没有站在受害人的立场上思考问题，更或略了国家和社会在受害人获得救济上的责任问题。传统上，一方面我们认为刑事犯罪首先是侵犯国家和社会的管理和秩序，另一方面我们又把受害人应当获得的救济赔偿完全归责到刑事被告身上。而刑事被告特别是拟判处死刑的暴力犯罪被告往往来自社会的底层，往往无力赔偿受害人的救济赔偿责任，单单把赔偿责任归责到被告人自身往往不能实现。由此出发，受害人在刑事审判中往往并不对民事赔偿抱有太大的期望，首先就会选择追究被告的完全的刑事责任。可以说这就是“杀人者死”思想长期存在于中国社会的文化土壤，在被告人强行损害受害人生命健康权的案件里，简单的说“杀人者死”是一种以怨抱怨的落后思想，显然是没有站在同情受害人的正确的人道立场上来。
我们要施行死刑制度改革的新思维，就是要改变两千年来中国社会延续至今的“杀人者死”的法律文化。要改变这样一个文化就要用立法的手段改变这种文化思想存在的社会土壤。而改变这一土壤的直接方法就是让受害人的救济赔偿不再单单靠在被告人的赔偿之上。真正让刑罚量刑与被告人的财富数量脱离关系，维护司法的真正意义上的公平正义。那些在没有切实确立保障受害人救济权益就强调“少杀、慎杀”的思想，是仅仅考虑被告人生命权利而忽视受害人生命权利的虚伪的人道主义。
三、建立刑事案件受害人救济制度是死刑制度改革的前提立法条件
刑事受害人救助制度是指国家在一定范围内对因遭受犯罪损害而应当获得赔偿的受害人及其家属以物质和精神上的帮助，使其摆脱经济和精神困境，早日恢复正常生产和生活状态的制度。
建立刑事案件受害人救助制度是法制比较完备的发达国家的通行做法，也是现代法治国家立法的共同趋势，日本、德国、韩国、英国、美国、加拿大和澳大利亚以及我国台湾省等国家和地区都通过立法建立了刑事受害人救助制度。
就建立刑事受害人救助制度本身而言，其所带来的社会效果确实要远远大于经济效果，可以说，刑事受害人救助制度的建立能够带来巨大的社会效益。正是看到了这一点，最高人民法院早在2007年年度工作报告中就提出要探索建立刑事案件受害人救助制度。具体来说，刑事案件受害人救助制度至少具有以下两个重大功能：
（一）受害人救助制度是实现《刑法》“保护人民”这一根本宗旨的重大保障
我国《刑法》第一条开宗明义的阐述了其根本任务为“惩罚犯罪，保护人民”。客观地讲，相对于“惩罚犯罪”的力度，实现“保护人民”这一同等重要方面的效果并不是非常令人满意。刑事附带民事诉讼大量的空判、受害人得不到赔偿的普遍状况，更加彰显了这一环节的薄弱。此外，由于我国近年来为了顺应主张人道主义、要求减少死刑的国际司法潮流，并综合其他各种方面的考虑，采取了严格的少杀慎杀的刑事政策，只在极少数罪大恶极、情节极其恶劣的场合下才可能适用死刑。从人道主义和世界潮流来说，这种做法无可厚非，但问题是当个案的犯罪人论律当死，也不对受害人进行赔偿（也就是说对受害人的救济缺失），仅仅是因为这种政策而得以免死，那么此时这种政策与有着深刻传统文化、价值观背景的“杀人者死”的朴素诉求的剧烈冲突就会显得格外刺目。
在笔者办理过的一个附带民事诉讼案件中，被告以极其残忍的手段杀害了被害人，并且不打算给予受害人任何赔偿（甚至在婚前就通过假离婚的手段将家里所有的财产转给了其妻子以图逃避赔偿责任），面对家属的担忧，法官的回答却是“就算根本不赔，也判不了死刑，也拿他没办法”。这样的情况对于受害人家属来说，等于既无法报仇雪恨，又得不到任何赔偿，何其悲惨！这还可能发展成受害人后代以怨抱怨的严重社会问题。这一切问题，都源自受害人的救济赔偿没有保障，而一旦建立了国家层面的救助制度，就能够为受害人解除后顾之忧，不至于落到如此悲惨的境地。这其实就是在很大程度上实现着“保护人民”的刑法宗旨。
（二）受害人救助制度是解决价值冲突的根本之道
如前所述，民事赔偿状况与刑事量刑之间存在着不良互动。而一旦引入受害人救助制度，受害人无论在任何情况下都能够得到兜底性的救助金，就可以立竿见影地消除此冲突，使得刑事不再受制于民事，民事也不再受制于刑事(前述案例是典型代表，犯罪人由于刑事政策得以免死，无所顾忌，对受害人没有任何赔偿)，各归本位。建立受害人救助制度具有双向的正面效果，不仅仅对于受害人（好处是不言自明的），对犯罪人能够得到公正审判也是如此。
笔者的同事曾经为这样一件刑事案件的被告人辩护：被告人与被害人（女）在案发前本系恋爱关系，但当谈及婚嫁时，被害人突然反悔，不同意结婚。被告人一气之下，用汽油点燃了被害人，致使后者六级伤残，被公诉机关以故意伤害罪起诉。在点燃被害人后不久，被告人就赶快将被害人身上的火扑灭并送往医院，并且还有自首情节。这样一个案子，如果从法律和案情看，完全不属于《刑法》中必须立即执行死刑的案件，加上被告人尽管家境贫寒但还是凑了十三万元赔偿给受害人的事实，应该不可能被判处死刑。但最终的结果却是大出意料，由于受害人家属对于赔偿情况并不满意，使用各种办法向法院施压（甚至扬言要将受害人抬至法院不走），最终的判决结果竟是死刑立即执行！从这个案例可以清晰地看出赔偿状况能够对被告人公正审判、依法定罪量刑产生多么大的不良影响。同时，这个案例也提醒我们应对当前的制度性缺陷进行彻底反思，并立即建立受害人救助制度。
只有尽快建立了刑事受害人救助制度，才能从根本上改变中国社会“杀人者死”传统思想文化的社会土壤，让刑事审判不再受到民事赔偿的羁绊，走向真正的公平正义之路。
四、建立我国刑事案件受害人救济制度的立法基本构想
（一）刑事案件受害人救济制度的方式设想
基于我国刑事司法实践的现状，我们设想由立法机关制定《刑事案件受害人救济制度法》而在具体救济方式上可以分为刑事救济、行政救济、民事救济、社会救济等几个方面。
刑事救济是指要安排和赋予受害人在刑事审判中更多更大的参与权利，特便是当出现侦查机关、公诉机关错诉、漏诉犯罪的情况下的救济手段。
行政救济是指由政府机关设立专门的受害人救济保障机构按照统一的（非二元化）标准对受害人现行赔偿救济的手段。
民事救济是指完善现行附带民事诉讼的机制促进受害人得到精神抚慰的救济手段。
社会救济是指吸纳社会慈善资金建立社会救济受害人的慈善基金，补充其他救济手段的不足。
（二）救济组织管理上的设想
首先，建立救助制度首先要解决的就是资金的来源问题。在这个问题上，笔者的意见是以财政拨款和社会募捐为主。毕竟，救助制度属于公益性质，理应由国家财政支持。具体可以由中央、省和地方各级政府按照不同的比例共同承担。此外，打击犯罪的罚没收入、犯罪人的犯罪所得、以及犯罪人交纳的附加刑罚金等也可以作为资金来源的补充渠道。
其次，救助金的管理也很重要，可以借鉴广泛应用的托管基金制度，即以省、市为单位，建立救助基金会。将基金会委托给专业的基金管理公司，进行投资、管理，实现保值增值。
第三，救助基金的使用或发放机构，也即刑事案件救助制度的核心机构、应当确定为法院，执行人员应确定为法官。也就是说，刑事案件受害人的救助程序应当由受案的各级人民法院依据当事人的申请来启动，并由具体的承办法官负责进行综合考量，最终确定具体的救助金额和方式。这样做的好处是不需要另设机构和人员，且能够充分利用到法官对案情和当事人情况了解最为全面的便利条件，既节约成本，又可确保赔偿的准确、到位。
第四，刑事受害人获得救助金应当满足的基本条件：(1)被害人是在我国领域内遭受严重犯罪侵害并导致死亡或伤残；(2)受害人在一审刑事诉讼中提起了附带民事诉讼，且一审已作出认定被告人有罪的刑事附带民事判决；(3)受害人未获得其他赔偿或补偿，生产生活有可能陷入困境；(4)被害人对案件的发生没有重大过错。
第五，确定救助标准。救助标准是指决定给予刑事受害人一次性救助金的数额或幅度的依据。鉴于我国目前的经济发展地区差异巨大，各省市总的救济标准应当按照当地的经济承受能力确定救助金的下限和上限。在综合确定的时候，要考虑以下因素：(1)犯罪行为给救助对象带来的直接经济损失情况；(2)附带民事部分判决所确定的赔偿数额；(3)受害人的劳动能力；(4)受害人现实生活状况；（5）受害人是否具有重大过错；（6）受害人得到其他方面的赔偿或补偿情况。
我们的设想很不完善，只是希望通过这种抛砖引玉的思考可以引起司法界同仁的共同思考，早日形成一个完整的共识，直至上升为国家立法意志。
五、结语
药家鑫案再一次折射出我国刑事司法领域依法裁判、罪刑相适与受害人获得充分赔偿救济二者不可兼得的困境；而此种困境在目前的法律制度框架内是无法解决的。在实践中广泛采用的重赔偿的做法实是两害相权取其轻的无奈之举，其对法律尊严的伤害、在社会价值观导向方面的负面效应都是巨大的。因此，应当立刻开始着手建立刑事犯罪受害人的国家救助制度（此制度并不一定局限司法领域，亦可有诸如行政、民事等方面的其他途径），使得刑事受害人能够获得最低的救济保障。这是死刑制度改革的前提条件。惟其如此，刑事定罪量刑与民事赔偿救济才能够互不干涉，不再冲突；从而从根本上化解当前刑事司法实践中无法消弭的现实困境和价值冲突。
（本文荣获第四届西部律师发展论坛二等奖 ）
