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律师提供民间借贷法律服务应注意的几点问题
时间:2013-05-23  作者:潘静  (浏览 2562 人次)
律师提供民间借贷法律服务应注意的几点问题
 
 
摘要:民间借贷  合法性   民间借贷中的担保  诉讼时效
 
    民间借贷是指发生在除金融机构贷款以外的公民之间、公民与其他企业及其他组织之间的借贷。生活中最常见的民间借贷是发生在自然人之间的。除此之外,民间借贷还包括公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷等。
    近年来,民间借贷因其程序的简便性,灵活性,受到社会各阶层的青睐。经济的高速发展使得民间借贷相对国家金融信贷来说,在拾遗补缺的方面发挥了一定的作用。与金融信贷相比,民间借贷具有形式多样,程序灵活简便等特点,故带有很大的随意性和风险性。在实际操作中也发生了这样或那样不可预见的负面结果。为了更好地保护贷款人与借款人的利益,维护稳定的经济环境,笔者将民间借贷中容易出现的问题简单归纳了一下,以防止在今后的工作中出现类似的问题。
    第一、民间借贷的合法性
    合法的民间借贷是受法律保护的,但合法的民间借贷必须符合以下条件。
   (1)合法的民间借贷必须是双方当事人之间自愿的借贷。
什么是自愿,合同法上将其解释为双方真实意思的表示。换句话说,一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系,就不是双方真实意思的表示,以该种方式发生的借贷关系属于可撤销的范围。法律规定有撤销权的一方行使撤销权后借款合同应当自始无效。
   (2)合法的民间借贷出借的资金必须属于出借人所有或者拥有支配权的自有资金。不属于出借人所有或出借人没有支配权的财产所形成的借贷关系无效,不受法律保护。
   (3)民间借贷禁止高额转贷,即贷款人以谋取高额的利息为目的,向金融机构贷款后,再向第三人发放贷款。
   (4)民间借贷的利息不得超过国家规定的上限,超过部分无效。
   (5)民间借贷不得为他人从事的非法活动提供借贷。
   (6)企业之间借贷因违反金融法规而无效。
   (7)其他违反法律、行政法规的借贷行为无效。
    除上述第(4)项外,民间借贷违反任何一项都会导致民事借贷行为无效,更有甚者会触及刑事犯罪,因此必须慎之又慎。
例如甲企业与乙企业是兄弟企业,双方领导关系一直很好。甲企业与乙企业约定共同出资合作开发项目。双方在合同中约定,乙企业在开发过程中不承担任何经济责任和法律责任且合作开发的项目完成后,甲企业直接将乙企业的出资返还给乙企业并支付相应的红利。后双方发生纠纷诉至人民法院。法院审理后认为企业之间的合作关系,因属于“保底条款”而无效,应当按照联营合同纠纷有关规定处理。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定,企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。遂判决甲企业返还乙企业本金,对乙企业红利予以收缴,对甲企业处以相当于银行利息的罚款。
最为专业的律师,为企业提供合法的经营策略才是根本。
    第二、 民间借贷中的担保
    因民间借贷风险较高,债权人在给债务人提供借款的同时最好能够要求借款人或第三人提供担保。
担保是指法律为确保特定的债权人实现债权,以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。
一般情况下,债务人只会提供一种担保方式,即人保或者物保。
担保上的人保又称为保证人保即保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。物保统称为担保物权,分为抵押、质押、留置等。作为专业律师,应该明确知道可提供担保的范围,以降低担保的风险。
   (一)、禁止为保证人的法律规定
   1、国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
   2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
   3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
保证作为一种担保方式,是通过第三人的信用来保障债权人实现债权的。是基于保证人在社会上的人格信用和财产信用产生的。保证人和债务人通常有一定的利害关系,可以增强债务人履行债务的积极性,同时也保障债权人从担保人处及时实现债权,降低了民间借贷的风险,实现债权的安全利益。但上述法律规定禁止提供保证的单位或组织在社会中都充当着重要的角色,无法充分承担保证人的法律责任,因此法律才会禁止其为保证人。
   (二)、禁止提供抵押的物。
  《担保法》第37条和《物权法》第184条明确规定了不得抵押的财产。
        1、土地所有权;
  2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
  3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
  4、所有权、使用权不明或者有争议的财产;
  5、依法被查封、扣押、监管的财产;
  6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
   担保物权是债务人或第三人以自己能够行使物权处分权的且具有交换价值的财产作为担保,而确保债权得以实现。设定担保物权必须具有价值及使用价值,否则债权人的利益无法得到保障。也就是通过担保物的交换价值,即通过对担保物的变卖和拍卖来实现债权。法律规定上述禁止设立抵押的财产都不具有可自由支配且通过变卖和拍卖实现债权的前提。
若借款人或第三人提供的抵押物属于法律禁止抵押的范围,抵押合同无效,会直接增加债权人实现债权的风险,损害债权人的利益。
   (三)、保证方式
   《担保法》第16条规定,保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。
一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。保证人有先诉抗辩权,即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。但下列情形除外:
  (1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
  (2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
  (3)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
  连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。《担保法》第18条规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
当事人在合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
民间借贷中,因风险较高,一般保证仅能充当补充未实现的债权,债权人相对要花费更多的时间与精力才能完全实现自己的全部债权。所以,作为专业律师一般建议在民间借贷中使用连带责任保证,以保护债权人实现全部债权。
   (四)、保证期间
   保证期间从字面理解就是保证债权实现的期间。我国学术界对此有很大分歧。有人认为,保证期间的设立就是为了防止主债权到期债务人不履行还款义务,债权人合法实现利益的制度;另一些学者认为保证人的权益也是需要保护的,不能无期限的要求对借款人的借款提供担保,会导致贷款人消极诉讼,原则上不合理也不平等。
根据《担保法》第25条之规定,保证期间内债权人应主张权利,该期间内未主张的,保证人则免除保证责任。从此条款可以看出,保证期间的性质是除斥期间,不发生中止、中断和延长的情形,因此我国法律认为保证期间是一项旨在维护保证人利益的制度。保证期间届满后,保证人的保证责任灭失,债权人仅能向借款人请求权利。
我国《担保法》、《担保法解释》、《物权法》等法律法规规定保证期间可以由保证合同当事人自由约定,当合同没有约定或约定不明时,按照法律规定。法律规定保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证人与债权人保证期间约定不明的,债权人有权自主债务履行期届满之日起两年内要求保证人承担保证责任。
保证期间具有消灭债权人的权利的法律效果,但其效果取决于在该保证期间内,债权人是否对主债务人或保证人主张权利。一方面,若债权人未主张权利的,则保证人逾期免除保证责任。另一方面,一般保证中,若主债务人在主债权人提起诉讼后完全适当地履行了主债务,则保证人不承担责任;若主债务人未完全适当地履行了主债务,即便保证期间已结束,保证人也仍然承担保证债务。
    担保期间的续展。保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的,保证责任消失。那么债权人需要用什么方式才能使保证人继续承担保证责任?
保证责任消灭后,根据相关司法解释需要债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务。该催款通知书内容必须符合《合同法》和《担保法》有关合同成立的规定,且该通知书并经保证人签字认可,人民法院才可以认定保证人按照新的保证合同承担责任。
   第三、民间借贷的诉讼时效
   民间借贷中,借款合同约定了还款期限或者约定了分期还款期限,但借款人未按照合同约定的时间还款,那么贷款人最长应在什么时间内向借款人合法有效的主张自己的权益?
   (一)、普通借款诉讼时效起算
合同约定还款期限的民间借贷,诉讼时效为还款期限届满之日起2年,逾期则丧失请求人民法院保护的权利。债务人在约定期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条,应当认定诉讼时效中断,从收到欠款条的第二天开始重新计算诉讼时效。
未约定或者约定不明还款时间的民间借贷,借款人和贷款人可以签订补充协议,但仍未明确的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还,诉讼时效从催告期满后的第二日开始计算诉讼时效。另,如果借款人明确表示拒绝还款的,则从借款人明确表示拒绝还款之日起适用2年的诉讼时效期间。
贷款人因某种原因在诉讼时效内未向借款人主张自己的权利的,借贷双方就原债务达成还款协议,或者借款人在催款通知单上签章,应当视为对原债务的重新确认,债权债务关系受法律保护,经确认的借贷关系的诉讼时效重新起算。
   (二)、分期付款的诉讼时效起算
根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》,当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。
现今,房屋买受人在与房地产公司签订《商品房买卖合同》的同时会与银行签订《按揭抵押合同》。《按揭抵押合同》就是分期履行还款义务的借款合同,虽然是与金融机构签订的。在民间借贷中特别是近年来的新兴业务小额贷款公司中也不乏出现这样的还款期限的约定。根据上述司法解释,债权人只能在约定的最后一期履行期限届满后开始计算诉讼时效。所以,笔者认为,为了资金的快速回笼,在民间借贷中,一般不要将还款方式约定为分期履行。
民间借贷作为一种资源丰富、操作简捷灵便的融资手段,在市场经济不断发展的今天,一定程度上缓解了银行信贷资金不足的矛盾,促进了经济的发展。同时,也因为其随意性、风险性等固有因素的存在,造成诸多社会问题,极易引发纠纷乃至刑事犯罪。为了避免借贷双方发生不必要的经济纠纷,保护债权人的经济利益,专业律师应当注意很多方面以提供更为专业的法律服务。
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